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年底了，教你幾招要回工程款

拖欠工程款是指在建設(shè)工程中，發(fā)包方不按合同或結(jié)算報(bào)告支付工程款，導(dǎo)致拖欠承包方工程，而承包方又拖欠分包商等一系債務(wù)。在法院審理工程欠款案件的時(shí)候，時(shí)常有債權(quán)人不能得到應(yīng)有的欠款，一般數(shù)額不小，這就會(huì)對(duì)債權(quán)人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。那么要如何追討工程欠款呢?本文就如何追討工程欠款作了總結(jié)，僅作參考。

一、確定欠款雙方當(dāng)事人的身份

在工程欠款案件中，涉及到的當(dāng)事人主要包括發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、施工人與實(shí)際施工人等幾個(gè)概念。

1、發(fā)包人

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。發(fā)包人就是建設(shè)工程合同中具有支付價(jià)款義務(wù)的一方合同相對(duì)人。

2、轉(zhuǎn)包人

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

建設(shè)部《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》對(duì)工程轉(zhuǎn)包的定義為：建筑施工單位以營(yíng)利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。

根據(jù)以上規(guī)定，轉(zhuǎn)包人是指從事工程轉(zhuǎn)包的一方當(dāng)事人。在實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：

一是將全部工程轉(zhuǎn)包；

二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包；

三是總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的；

四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的。

3、違法分包人

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”根據(jù)該條規(guī)定，違法分包人是指從事了上述違法分包行為的一方當(dāng)事人。

4、施工人與實(shí)際施工人

《合同法》在建設(shè)工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人?？梢?jiàn)，《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。而2004年10月《**高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《司法解釋》”)中“實(shí)際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條中均有出現(xiàn)，三處均是指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等?？梢?jiàn)“實(shí)際施工人”與《合同法》中的“施工人”是不同的。

實(shí)踐中，工程欠款主要發(fā)生在實(shí)際施工人與違法分包人或轉(zhuǎn)包人中，以及違法分包人、轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，實(shí)際施工人在起訴違法分包人或轉(zhuǎn)包人時(shí)，通常情況下，會(huì)將發(fā)包人列為共同被告，以增加欠款追回的可能性。

二、追討欠款的途徑分析

1、與欠款人進(jìn)行協(xié)商

在工程欠款中，欠款人一般都處于比較強(qiáng)勢(shì)的地位，無(wú)論是發(fā)包人欠款，還是轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠款，他們都有各種理由不支付工程欠款，如工程質(zhì)量有問(wèn)題、工程延期、發(fā)包人未支付工程款、轉(zhuǎn)包人或違法分包人攜款潛逃、發(fā)包人拒不結(jié)算、拒不驗(yàn)收等等，但這些都不是拒不支付工程欠款的根本理由。

在欠款人比較強(qiáng)勢(shì)的情況下，被欠款人一般都會(huì)主動(dòng)與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人等進(jìn)行協(xié)商解決，爭(zhēng)取能夠達(dá)成還款協(xié)議。被欠款人為盡快能夠拿到工程款，往往會(huì)做出較大的讓步，只要不虧本甚至少虧本的情況下，都可以達(dá)成協(xié)議，但即便這樣，欠款人也不一定會(huì)領(lǐng)情，多數(shù)情況下，欠款人希望達(dá)到的目的是能不給就不給、能拖就拖。因此，實(shí)踐中，協(xié)商解決有時(shí)無(wú)法起到作用。

2、找追債公司幫助

在欠款人拒不支付工程欠款的情況下，部分被欠款人選擇請(qǐng)求追債公司的幫助，來(lái)協(xié)助要回工程欠款。在實(shí)踐中，這種方式存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楸旧碜穫镜暮戏ㄐ跃痛嬖谝欢ǖ膯?wèn)題。根據(jù)我國(guó)目前的相關(guān)法律規(guī)定，追債公司一直游離于法律的灰色地帶，在追債公司本身存在合法性問(wèn)題的前提下，其從事的追債行為，很難保證其完全合法。

部分被欠款人**這種方式，追回了全部或者部分工程欠款，但也有的不僅沒(méi)有追回工程欠款，反而因追債公司的違法行為而導(dǎo)致牢獄之災(zāi)。因此，找追債公司是一把雙刃劍，如果利用好了，那么會(huì)很快的追回工程欠款;如果利用不好，反而將自己割傷。

追債公司在追債過(guò)程中，可能會(huì)**以下方法，

(1)心理施壓法，即追債公司想辦法搞到欠款人的電話、住處，然后時(shí)常打電話“問(wèn)候”或不時(shí)登門(mén)“拜訪”欠款人，讓欠款人感到心理壓力;

(2)粘著不放法，即追債公司粘著欠款人不放，不管欠款人走到什么地方，都堅(jiān)決跟著，直至還款為止;

(3)貼身跟蹤法，此法與粘著不放法基本一致，但性質(zhì)不同，前者是公開(kāi)的跟蹤，后者則存在一定的隱蔽性，更能讓欠款人感到心理壓力;

(4)七寸打擊法，即追債公司**對(duì)欠款人的背景進(jìn)行調(diào)查，包括社會(huì)關(guān)系、有無(wú)償還能力，然后**走訪、調(diào)查相關(guān)人員，尋找欠債者的弱點(diǎn)，找到弱點(diǎn)后，對(duì)癥下藥。

以上四種方法，都或多或少的存在違法的地方，涉嫌侵犯了他人人身自由權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，因此是不受法律保護(hù)的。

如果追債公司的行為情節(jié)把握不準(zhǔn)，達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，那么則涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，如非法拘禁罪、敲詐勒索罪、綁架罪、故意傷害罪等。若追債公司行為構(gòu)成了犯罪，那么被欠款人作為追債公司的委托人，在刑事案件中則是主謀，也要承擔(dān)刑事法律責(zé)任，主犯還要從重處罰。

3、法律途徑

所謂法律途徑，無(wú)非訴訟或仲裁，判決或裁定之后，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。此方法安全可靠。

但如果欠款人是小企業(yè)，特別是在個(gè)人借用或掛靠資質(zhì)的情況下，由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，一般不愿意選擇此法，一方面原因是**訴訟方式太復(fù)雜，而且時(shí)間拖的非常久;另一方面，法院判決之后，如果欠款人仍然不履行判決書(shū)確定的義務(wù)，則還需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這要以來(lái)時(shí)間拖的會(huì)更久，這就為欠款人逃債、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的爭(zhēng)得了時(shí)間。

如果欠款人是有資質(zhì)的企業(yè)，有一定的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)承受能力，會(huì)選擇**訴訟的方式來(lái)追討欠款。一些欠款人在為了將欠款及時(shí)追回，又不想**的訴訟方式時(shí)，則會(huì)選擇非訴的方式來(lái)追討欠款。

從規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的角度而言，**訴訟的方式來(lái)追討欠款，仍然是工程欠款追討的**佳方式。即便在訴訟的過(guò)程中，也可以**由法**作為中間人，做欠款人的工作，同時(shí)被欠款人也作出一定程度的讓步，在這種情況下，欠款雙方很容易達(dá)成和解，然后簽署和解協(xié)議。在一方不履行和解協(xié)議時(shí)，直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議即可。

三、**法律途徑追討欠款時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的技巧

1、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的利用

《中華人民共和國(guó)刑法》修正案(八)第41條規(guī)定：以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。

如果發(fā)包方或施工方存在拒不支付勞動(dòng)者報(bào)酬的情況，且情節(jié)嚴(yán)重的，那么勞動(dòng)者可以向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)，要求追究相關(guān)責(zé)任人拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的刑事法律責(zé)任。但單位與單位之間的欠款，并不適用此刑事罪名。

2、注意優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是我國(guó)合同法第二百八十六條賦予承包人的一項(xiàng)權(quán)利。它指的是，在發(fā)包人逾期不支付價(jià)款的情況下，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。

為了增強(qiáng)承包人優(yōu)先受償權(quán)的可操作性，2002年6月**高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。同時(shí)規(guī)定了建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。在承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的6個(gè)月的期限內(nèi)，即使銀行等債權(quán)人享有該工程的抵押權(quán)和其他債權(quán)，但承包人仍可依據(jù)司法解釋就工程價(jià)款優(yōu)先于銀行和其他債權(quán)人的抵押權(quán)和債權(quán)進(jìn)行受償。這大大增加了承包人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的概率。而如果承包人喪失了優(yōu)先受償權(quán)，則即使發(fā)生承包工程拍賣(mài)，承包人也只能在銀行等債權(quán)人就抵押權(quán)的范圍內(nèi)優(yōu)先受償之后，才能和其他債權(quán)人按照各自的債權(quán)比例分割剩余的拍賣(mài)價(jià)款。

實(shí)踐中，很多承包人因怠于行使權(quán)利而喪失優(yōu)先受償權(quán)的教訓(xùn)可謂深刻。因此，對(duì)于承包人而言，注意優(yōu)先受償權(quán)的 6個(gè)月行使期限是極為重要的。

3、起訴的同時(shí)應(yīng)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)或者在必要時(shí)主動(dòng)裁定，對(duì)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他辦法。

財(cái)產(chǎn)保全是保證判決順利執(zhí)行的有效措施。許多拖欠工程款的案件執(zhí)行不能到位都是由于發(fā)包人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，或者發(fā)包人已將名下的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，從而造成執(zhí)行不能。為了給將來(lái)勝訴后的執(zhí)行工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，承包人必須未雨綢繆，算在敵先，在起訴之前**各種途徑和辦法，摸清發(fā)包人的財(cái)產(chǎn)線索，在向法院遞交起訴狀的同時(shí)，遞交財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)對(duì)已初步摸清的發(fā)包人的銀行帳戶、土地、房產(chǎn)、車(chē)輛、持有的股權(quán)等進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。為了保證財(cái)產(chǎn)保全的成功，承包人一是要提供發(fā)包人財(cái)產(chǎn)的詳細(xì)線索，二是要及時(shí)向法院提供擔(dān)保。對(duì)于情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全會(huì)使承包人利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，承包人可以在起訴前向人民法院先申請(qǐng)?jiān)V前保全并提供擔(dān)保。這種情況下，人民法院會(huì)在48小時(shí)內(nèi)做出保全裁定，承包人則應(yīng)當(dāng)在采取保全措施后15日內(nèi)及時(shí)向人民法院辦理起訴手續(xù)。

4、如果存在工程分包，可將轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人一并列為被告

盡管政府三令五申，但在建筑市場(chǎng)上層層轉(zhuǎn)包、違法分包的現(xiàn)象仍屢禁不止，這些違法分包合同雖然從法律來(lái)說(shuō)是無(wú)效的。但是如果對(duì)實(shí)際施工人要求支付工程款的請(qǐng)求不予支持，那么這些工程款糾紛案件的**終受害者往往是進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工。為了保證農(nóng)民工的合法權(quán)益，《司法解釋》明確規(guī)定，即使建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，仍應(yīng)予支持。因此，在工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，實(shí)際施工人是完全有權(quán)請(qǐng)求支付拖欠的工程款的。

從訴訟技巧上而言，為了盡快幫助法庭查清案情，實(shí)際施工人在提起訴訟時(shí)，可將轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人一并列為案件被告。這樣，有助于在庭審中查明工程款的支付情況和資金流向，**轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人的相互質(zhì)證與答辯減輕實(shí)際施工人的舉證責(zé)任。盡管按照司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但實(shí)際施工人這么做，并不會(huì)因此加大訴訟成本，承擔(dān)額外責(zé)任，相反，有助于加快訴訟進(jìn)程，加大實(shí)現(xiàn)債權(quán)的概率，因此是完全可行的。

5、工程量存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)工程量的鑒定

許多實(shí)際施工人在簽訂分包合同時(shí)，由于處于急于拿活的弱勢(shì)地位，往往不敢在合同條款上討價(jià)還價(jià)，甚至有的是先干了活再說(shuō)。這樣，在糾紛發(fā)生時(shí)，大大增加了實(shí)際施工人的舉證難度。許多狡猾的分包人在收到發(fā)包人的工程款后也會(huì)以與實(shí)際施工人并無(wú)明確約定為由，拼命壓低對(duì)實(shí)際施工人的工程價(jià)款或拒不認(rèn)帳。出現(xiàn)這種情況時(shí)，實(shí)際施工人應(yīng)盡量提供施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件，來(lái)證明實(shí)際發(fā)生的工程量。

若仍不能確定，則應(yīng)及時(shí)向法院申請(qǐng)對(duì)其實(shí)際施工的工程量進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。為了保證鑒定的準(zhǔn)確性，避免分包人提出異議，所有的實(shí)際施工人應(yīng)聯(lián)合起來(lái)對(duì)共同分包的工程量同時(shí)鑒定，以準(zhǔn)確區(qū)分和界定各實(shí)際施工人的工程量，減少爭(zhēng)議。

6、及時(shí)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

按照我國(guó)民事訴訟法第二百一十五條規(guī)定，“申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的**后一日起計(jì)算;法律文書(shū)規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的**后一日起計(jì)算;法律文書(shū)未規(guī)定履行期間的，從法律文書(shū)生效之日起計(jì)算?！?/span>

因此，在人民法院的判決結(jié)果生效后，承包人應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即使此時(shí)并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)發(fā)包人的財(cái)產(chǎn)線索，承包人也應(yīng)在申請(qǐng)執(zhí)行期限內(nèi)，及時(shí)向法院提出，以保護(hù)自己的申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)，避免因執(zhí)行申請(qǐng)超過(guò)期限而人民法院不予受理。

在申請(qǐng)執(zhí)行中，承包人還應(yīng)注意及時(shí)申請(qǐng)續(xù)保的問(wèn)題。按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過(guò)六個(gè)月，查封、扣押動(dòng)產(chǎn)的期限不得超過(guò)一年，查封不動(dòng)產(chǎn)、凍結(jié)其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的期限不得超過(guò)兩年。因此，承包人應(yīng)當(dāng)區(qū)別原財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象，及時(shí)申請(qǐng)續(xù)保。在執(zhí)行中，承包人也可以視情況接受對(duì)方提出的執(zhí)行擔(dān)保，并注意取得新聞?shì)浾摰闹С?，利用各地清欠工程款的政策和氛圍，督促發(fā)包人及時(shí)還款。