一級(jí)建造師：代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的區(qū)別

一、代位權(quán)制度沿革及特點(diǎn)
依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當(dāng)事人之間的對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求履行，債務(wù)人也僅對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當(dāng)債務(wù)人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時(shí)，法律就允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對(duì)其債權(quán)的危害。這一制度就稱(chēng)為債的保全或債權(quán)的保全。學(xué)術(shù)上也稱(chēng)其為債的對(duì)外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。
所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)即產(chǎn)生代位權(quán)訴訟①。早在1804年的《法國(guó)民法典》中就確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)，并對(duì)大陸法系國(guó)家的民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，后日本民法典、意大利民法典都對(duì)代位權(quán)作出了規(guī)定。
代位權(quán)訴訟是直接訴訟的對(duì)稱(chēng)（債務(wù)人對(duì)第三人提起的訴訟即為直接訴訟）。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權(quán)人代位訴訟在訴訟法律關(guān)系、訴訟結(jié)果的歸屬及訴訟標(biāo)的等方面均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，原告是依法取得代位權(quán)的債權(quán)人，即代位權(quán)人。代位權(quán)人是以自己的名義起訴，代債務(wù)人（即被代位人）行使權(quán)利。其二，以第三人為被告。代位權(quán)的實(shí)質(zhì)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人主張權(quán)利。因此，債權(quán)人代位訴訟的被告是被代位人的債務(wù)人，即第三人。其三，原告請(qǐng)求法院加以確認(rèn)和保護(hù)的是被代位人的權(quán)益。盡管原告啟動(dòng)代位訴訟的最終目的是排除權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙，確保自己的債權(quán)利益得以實(shí)現(xiàn)，但在訴訟請(qǐng)求中并不包括任何代位人自已實(shí)體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實(shí)體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應(yīng)向被代位人為給付，而不能直接向代位人（即原告）為給付。具體而言，代位權(quán)行使的效力包括三個(gè)方面：
（一）對(duì)債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的目的，在于保全債務(wù)人所有債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人在代位接受債權(quán)后，其接受的財(cái)產(chǎn)利益不得僅用于清償自己的債權(quán)，也不得自行抵銷(xiāo)其與債務(wù)人的債務(wù)，應(yīng)與債務(wù)人的其他債權(quán)人一樣平等受償。
（二）對(duì)債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，如債務(wù)人仍怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可以代位受領(lǐng)。雖然債務(wù)人有權(quán)要求債權(quán)人交付其受領(lǐng) 的財(cái)產(chǎn)，但債務(wù)人不得就該部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行償還債務(wù)之外的處分。
（三）對(duì)第三人的效力。代位權(quán)實(shí)現(xiàn)后，第三人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)即因代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅，債權(quán)人未行使代位權(quán)部分的債權(quán)仍歸債務(wù)人。
債權(quán)人的代位權(quán)有如下特點(diǎn)：
第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。由此可見(jiàn)，代位權(quán)體現(xiàn)了合同對(duì)外效力。即債權(quán)人債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。盡管代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)同樣是針對(duì)合同關(guān)系以外的第三人，但代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)又是有區(qū)別的。撤銷(xiāo)權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷(xiāo)權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。代位權(quán)針對(duì)的則是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)，旨在保持債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這兩種方式都是合同保全形式，其目的都是為保全債權(quán)、保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
第二，代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無(wú)論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能。換而言之，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當(dāng)然包含代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移和消滅而發(fā)生轉(zhuǎn)移和消滅。在這一點(diǎn)上，代位權(quán)與債務(wù)人之間的追償權(quán)是不同的。所謂追償權(quán)，通常是在連帶之債中某個(gè)連帶債務(wù)人代其他債務(wù)人還了全部債務(wù)，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的債務(wù)人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。追償權(quán)并不是債權(quán)的固有權(quán)能，也不是隨債權(quán)產(chǎn)生而產(chǎn)生的權(quán)利，只是因?yàn)榇渌麄鶆?wù)人履行義務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利，所以它和代位權(quán)在性質(zhì)上是不同的。
第三，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利?？梢?jiàn)債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖可以增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。 來(lái)源：考試大的美女編輯們
第四，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對(duì)于債務(wù)人和第三人的請(qǐng)求權(quán)。它是在債權(quán)中包含的、除請(qǐng)求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能稱(chēng)為保全權(quán)能。它不同于請(qǐng)求權(quán)的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來(lái)之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)?？梢?jiàn)，代位權(quán)并不是請(qǐng)求權(quán)。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體權(quán)利。對(duì)此種權(quán)利，學(xué)者一般認(rèn)為，屬于債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利。 來(lái)源：www.examda.com
綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個(gè)根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱(chēng)之為“入庫(kù)規(guī)則”。因?yàn)閭鶛?quán)人行使的是代位權(quán)，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事。代位權(quán)的客體是歸屬于債權(quán)人的。卻并非是自己債權(quán)的直接滿(mǎn)足，而是一種對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的制度，是保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的制度（即共同擔(dān)保的保全），債權(quán)人代位權(quán)是要通過(guò)這種“共同擔(dān)保的保全”來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”②。由于債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人，其結(jié)果自然直接歸于債務(wù)人，成為對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)行受償權(quán)，只不過(guò)是與其他的債權(quán)人平等受償。這就是債權(quán)人代位權(quán)制度本來(lái)的宗旨，有的學(xué)者進(jìn)而將此概括為債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。
二、我國(guó)代位權(quán)制度的基本規(guī)定
1999年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自已的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。”這表明代位權(quán)制度在我國(guó)法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進(jìn)了社會(huì)生活。
過(guò)去，我國(guó)民法未就債權(quán)人代位權(quán)加以規(guī)定，代位權(quán)訴訟在立法和司法實(shí)踐中亦未被認(rèn)可。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種關(guān)于“代位執(zhí)行制度”的規(guī)定可以說(shuō)是使債權(quán)人代位權(quán)在強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中率先得以運(yùn)用。此后，隨著理論界對(duì)代位權(quán)研究的逐步深入與成熟，以及現(xiàn)實(shí)生活中為債權(quán)人提供更加周密而細(xì)致的保護(hù)的迫切需要，1999年3月15日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》首次在立法上正式確立了債權(quán)人代位權(quán)。該法第73條明確規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自已的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外?！?。為了將這一原則性規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第十一條至二十二條又對(duì)代位權(quán)訴訟的具體運(yùn)作作出了具體規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人③向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！蔽覈?guó)現(xiàn)行法律規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人不積極行使自己的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人直接向債務(wù)人的債務(wù)人（第三人）行使權(quán)利的權(quán)利④。
代位權(quán)通常應(yīng)符合以下條件，始能成立：
（1）債務(wù)人須享有對(duì)于第三人的權(quán)利
債務(wù)人享有對(duì)于第三人的權(quán)利是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)條件，如果債務(wù)人不享有對(duì)于第三人的權(quán)利，也就沒(méi)有什么權(quán)利可供債權(quán)人代位行使，也就談不上代位權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，并非所有債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利都能成為代位權(quán)行使的對(duì)象，通常能為債權(quán)人代位行使的債務(wù)人的權(quán)利是非專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利僅限于到期限債權(quán)，特權(quán)及未到期債權(quán)都不能包括在內(nèi)。
（2）須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。所謂怠于行使，是指應(yīng)當(dāng)而且能夠行使權(quán)利卻不行使。所謂應(yīng)當(dāng)行使，是指若不及時(shí)行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或減少其財(cái)產(chǎn)價(jià)值。例如債權(quán)因長(zhǎng)期不行使將可能因時(shí)效屆滿(mǎn)而消滅。所謂能夠行使，是指?jìng)鶆?wù)人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過(guò)代理人去行使權(quán)利。怠于行使權(quán)利的表現(xiàn)主要是根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。如果債務(wù)人已經(jīng)向其債務(wù)人提出了請(qǐng)求，或者已經(jīng)向法院提起訴訟，則不能認(rèn)為其怠于行使權(quán)利。如果其向法院起訴主張權(quán)利而被判決敗訴，在此情況下，債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利已不存在，因而債權(quán)人不得行使代位權(quán)。
（3）須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。代位權(quán)主要是在債務(wù)人怠于行使已到期限的債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。因此怠于行使權(quán)利必須影響到債務(wù)人的責(zé)任履行、有害于債權(quán)人的債權(quán)，否則債權(quán)人不能行使代位權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，在債務(wù)人與其債務(wù)人之間的關(guān)系中，如果債務(wù)尚未到履行期，則不發(fā)生債權(quán)人的代位權(quán)。在這一點(diǎn)上，代位權(quán)不同于撤銷(xiāo)權(quán)。撤銷(xiāo)權(quán)可以在履行期到來(lái)之前由債權(quán)人行使，因?yàn)樵诼男衅诘絹?lái)之前債務(wù)人實(shí)施不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)行為，減少了債務(wù)人的債務(wù)財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)表明債務(wù)人在履行期到來(lái)后不能清償債務(wù)。因此，應(yīng)允許債權(quán)人在履行期到來(lái)之前行使撤銷(xiāo)權(quán)。否則，債權(quán)根本得不到保障。但是，對(duì)于代位權(quán)的行使來(lái)說(shuō)，在債務(wù)人與其債務(wù)人的關(guān)系中，債權(quán)人能否行使代位權(quán)，要考慮債務(wù)人與其債務(wù)人的關(guān)系中債務(wù)是否到期的問(wèn)題。如果履行期尚未到來(lái)，債務(wù)人不能向他人主張權(quán)利，債權(quán)人也不能代債務(wù)人行使權(quán)利。如果允許債權(quán)人行使代位權(quán)，將會(huì)干涉?zhèn)鶆?wù)人的自由，而且也會(huì)遭到債務(wù)人的債務(wù)人的拒絕。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》1999年12月29日起施行）第13條的規(guī)定，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
此外，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》（1999年12月29日起施行）還規(guī)定了代位權(quán)行使的另一個(gè)條件，即債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過(guò)代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)。這是我國(guó)現(xiàn)行代位權(quán)制度與傳 統(tǒng)代位權(quán)理論的顯著區(qū)別。
對(duì)于這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，最高人民法院合同法解釋起草小組的學(xué)者們提出了以下理論支持：
其一，盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不僅具有程序意義，而且具有實(shí)體意義，即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過(guò)債務(wù)人而將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。
其二，傳統(tǒng)代位權(quán)理論中“入庫(kù)規(guī)則”最大的弊端在于，對(duì)于債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵(lì)不足。詳而言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位權(quán)取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車(chē)”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動(dòng)機(jī)就會(huì)打上某種程度的折扣。如果規(guī)定債權(quán)不能直接受領(lǐng)通過(guò)代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會(huì)使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務(wù)人坐享其成，進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。如果《合同法》的規(guī)定不能夠激勵(lì)債權(quán)人積極行使權(quán)利，那么債權(quán)人更多的則會(huì)轉(zhuǎn)向最高人民法院《意見(jiàn)》300條，《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。
其三，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財(cái)產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財(cái)產(chǎn)只能先歸債務(wù)人，再由債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟，則徒增訴累，浪費(fèi)訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對(duì)本訴和代位權(quán)訴訟作出相互矛盾的裁判的情形。
其四，不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護(hù)已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無(wú)不當(dāng)，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利。況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個(gè)案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對(duì)其他債權(quán)人不公平之虞。債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，人民法院就難以對(duì)其保護(hù)。在權(quán)利的保護(hù)上，應(yīng)該受到保護(hù)的向來(lái)是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者。代位債權(quán)人最先“火中取栗”，縱沒(méi)有與他人分享，亦不悖于公道。
三、我國(guó)代位權(quán)制度的缺點(diǎn)
從上述觀(guān)點(diǎn)可以看出，我國(guó)設(shè)立代位權(quán)制度的一個(gè)重要目的是要解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的“三角債”問(wèn)題，我國(guó)代位權(quán)制度對(duì)于傳統(tǒng)理論的突破也確實(shí)給人們一種提高效率的表象，對(duì)于立法者力圖提高司法效率、保障債權(quán)人直接受償?shù)牧伎嘤眯奈覀兩畋砝斫?，但代位?quán)制度如此設(shè)計(jì)能否真正實(shí)現(xiàn)其立法初衷，切實(shí)保障債權(quán)人的合法利益，本文對(duì)此表示懷疑。

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