法碩培訓(xùn)輔導(dǎo)班

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法律碩士民法預(yù)熱輔導(dǎo)

第二節(jié)　抵押權(quán)

　　抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供的不轉(zhuǎn)移占有而作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，可以就該抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特征：首先，抵押權(quán)是一種約定擔(dān)保物權(quán)，其內(nèi)容為就抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償。其次，抵押權(quán)的標(biāo)的物是債務(wù)人或第三人提供為擔(dān)保的特定財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也可以是某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利。再次，抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保物權(quán)，在抵押期間，抵押物仍由抵押人占有。最后，抵押權(quán)具有追及性。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)；繼續(xù)實(shí)行抵押權(quán)。
　　抵押權(quán)具有不可分性。比如：甲從銀行借款100萬，以自己的房屋作抵押，房屋價(jià)值也是100萬，若甲還了90萬，還欠10萬。10萬元仍以整個(gè)房屋來擔(dān)保，而不是以房屋的十分之一來擔(dān)保，考試大。
　　不可以抵押的財(cái)產(chǎn)（△重要）包括；(1)土地所有權(quán)；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施（比如醫(yī)院的救護(hù)車、班車不可以，醫(yī)院院長的專車可以）；(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
　　建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)和正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記（登記生效主義）。除此之外的財(cái)產(chǎn)，采取當(dāng)事人自愿原則，由當(dāng)事人自行選擇是否辦理登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（登記對抗主義。比如：甲把自己的音響抵押給乙，但未辦登記手續(xù)。后又將音響賣給了丙。此時(shí)乙的抵押權(quán)不能對抗丙。抵押合同有效，轉(zhuǎn)讓行為無效。）
　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，從其約定。
　　抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍，抵押權(quán)的效力不僅及于原抵押物，而且及于抵押物的從物及從權(quán)利、抵押物的附合物、孳息和抵押物的代位物。
　　抵押權(quán)人的權(quán)利包括：①抵押權(quán)保全權(quán)②抵押權(quán)處分權(quán)③優(yōu)先受償權(quán)。
　　在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，如果同一抵押物上存在數(shù)個(gè)抵押權(quán)，則其受償?shù)捻樞蚴牵?1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。
　　抵押物被查封、被執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)于執(zhí)行權(quán)。
　　舉例：甲企業(yè)破產(chǎn)，有債權(quán)人乙、丙、丁，甲企業(yè)的財(cái)產(chǎn)一共是100萬，甲借了乙50萬，丙50萬，丁100萬，丁的債務(wù)中有80萬是甲有房屋作了抵押并登記。甲宣告破產(chǎn)后的100萬，首先要滿足破產(chǎn)的費(fèi)用，然后是工人的工資、保險(xiǎn)金。這些是優(yōu)于抵押權(quán)的（所以不能說抵押權(quán)優(yōu)先于一切債權(quán)）。接著才是丁的抵押權(quán)，最后是對乙、丙、丁按比例清償。
　　抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
　　《擔(dān)保法》第40條及《物權(quán)法》第186條均規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。這一規(guī)定，確立了“禁止流押契約(條款)”的規(guī)則。比如：甲欠乙10萬元，甲將手表抵押給乙，兩人約定一旦債務(wù)到期而乙未還錢時(shí)，手表歸乙。這種約定無效，流質(zhì)契約之禁止。當(dāng)債務(wù)到期，而乙還不起錢時(shí)，雙方再約定甲把手表抵給乙，此時(shí)是有效的。
　　額抵押（△07新增，重要）：是指在預(yù)定的債權(quán)額限度內(nèi)，為擔(dān)保一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的清償而設(shè)立的抵押。
　　額抵押的特征是：(1)所擔(dān)保的債權(quán)的不確定性；(2)適用范圍的限定性；(3)非從屬性。額抵押不以某一特定債權(quán)的存在為條件。額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除當(dāng)事人另有約定外，額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。抵押期間某一具體債權(quán)消滅，額抵押權(quán)并不因此消滅。
　　抵押權(quán)因下列原因消滅：(1)主債務(wù)履行；(2)抵押物滅失（是不是與物上代位權(quán)矛盾呢？不矛盾。若抵押物沒有代位物，此時(shí)抵押權(quán)消滅。若有保險(xiǎn)金或賠償金等代位物，則適用物上代位權(quán)，抵押權(quán)不消滅。）；(3)抵押物歸抵押權(quán)人所有；(4)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)（拍賣、折價(jià)）；(5)抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)；(6)其他原因。
　　質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的本質(zhì)區(qū)別是：是否轉(zhuǎn)移占有。